Поручительство и гарантия

Гарантия и поручительство являются такими формами обеспечения обязательств, которые полностью покрывают ответственность по тем или иным обязательствам сторон вне зависимости от причины нарушения этих обязательств (такими причинами могут быть как субъективные, например, низкая квалификация подрядчика, так и объективные, например, гибель имущества вследствие пожара).

Банковская гарантия оформляется договором банковской гарантии между гарантом (банком) и принципалом (например, при гарантии, выданной за подрядчика, - между гарантом и подрядчиком, при гарантии, выданной за заказчика, - между гарантом и заказчиком). В дополнение договора банковской гарантии гарант предоставляет бенефициару гарантийное письмо с подтверждением своих гарантийных обязательств. Гарантийное письмо в случае получения гарантии подрядчиком предоставляется заказчику, а в случае получения гарантии заказчиком - подрядчику.

Поручительство оформляется договором поручительства, который заключается в письменной форме между подрядчиком и поручителем (им может выступать любое лицо) при поручительстве за подрядчика или между заказчиком и поручителем при поручительстве за заказчика.

Поскольку стороны договора подряда имеют взаимные права и обязанности по отношению к друг другу, то предоставление гарантии (поручительства) за исполнение обязательств имеет право потребовать как подрядчик, так и заказчик.

Гарантией и/или поручительством могут покрываться, например, следующие виды обязательств по договору подряда и субподряда:

Обязательства генподрядчика/подрядчика:

- за надлежащее качество выполненных работ (услуг) собственными силами или с привлечением субподрядчиков, в том числе в течение установленного договором срока гарантийной эксплуатации построенного объекта;
- за соблюдение установленных сроков производства и завершения работ (услуг) или выполнения СМР;
- за причинение вреда третьим лицам в период производства работ (услуг), в том числе работникам самой подрядной организации, вследствие ненадлежащего качества подрядных работ (услуг);
- за гибель и повреждение незавершенного объекта (его частей) в период производства работ (услуг), до их передачи заказчику, имущества, принадлежащего заказчику и переданного подрядчику;
- и другие.

Обязательства заказчика:

- за своевременную приемку и оплату надлежаще выполненных работ (услуг), построенного объекта или его частей;
- за своевременность и полноту финансирования работ (услуг), а также если на заказчика договором подряда возложены дополнительные обязательства;
- за надлежащее оформление всех разрешений на производство работ (услуг);
- за своевременность предоставления подрядчику и качество проектно-сметной документации и поставленных материалов и оборудования;
- за гибель и повреждение принятых у подрядчика частей (этапов), за исключением случаев, когда причиной этого является низкое качество выполнения работ (услуг) подрядчиком.

В договоре банковской гарантии или поручительства необходимо предусмотреть:

1. на какой объем обязательств по договору подряда предоставляется гарантия или поручительство - на весь объем обязательств или на часть (например, поручительством обеспечивается только сроки и качество выполнения подрядных работ);
2. объем ответственности гаранта (поручителя) - полная или частичная - оговаривается в договоре гарантии (поручительстве) и иных документах, оформляющих отношения гарантии (поручительства). При предоставлении частичной гарантии (поручительства) необходимо привести ссылки на конкретные статьи договора подряда, обязательства по которым покрываются гарантией или поручительством;
3. размер гарантийной суммы, уплачиваемой гарантом бенефициару, - стороне, пострадавшей от нарушения обязательств принципалом, другой стороной договора. При определении гарантийной суммы необходимо исходить из следующих предпосылок. Банковской гарантией в силу ее денежного характера обеспечивается ответственность по обязательствам, имеющим денежный характер исполнения. Поручительство предусматривает исполнение обязательств за должника в денежной или неденежной форме. Денежная часть поручительства предполагает уплату неустоек, вызванных действиями или бездействием должника по обязательствам, обеспеченным поручительством. Соответственно, при определении объема денежной ответственности поручителя следует, как минимум, учитывать неустойки, предусмотренные договором подряда для стороны договора, в пользу которой выдается поручительство, в среднем за срок 2-3 месяца.

Ответственность между сторонами договоров подряда (субподряда) может изменяться в зависимости от конкретных условий этих договоров.

Сторона договора подряда, требующая в обеспечение выполнения обязательств другой стороной предоставление гарантии (поручительства), вправе установить определенные требования к выбору гаранта (поручителя). Например, наличие у банка, выдающего банковскую гарантию, размера уставного капитала и/или активов не ниже определенного уровня либо занимающего определенное место в банковском рейтинге. Также вправе потребовать предоставления каких-либо документов, например подтверждающих платежеспособность и устойчивость положения гаранта (поручителя).

Гарантии (поручительства) могут предоставляться одним гарантом (поручителем) в пользу одной стороны договора или несколькими гарантами (поручителями), в сумме (по совокупности) обеспечивающих исполнение обязательств стороной договора.

Необходимо отметить, что банковская гарантия иногда обязательна для подрядной организации, которая собирается участвовать в качестве претендента в подрядных торгах.